本書系作者20余年刑法學(xué)研究的結(jié)晶,本書從刑法淵源、刑法體系與刑法方法三個(gè)層面,致力于拓展刑法學(xué)研究的版圖并突破既有的研究邊界。其理論旨趣在于,對(duì)主流敘事保持適度警惕,并不斷嘗試從邊緣地帶反思、挑戰(zhàn)和修正主流敘事,以推動(dòng)刑法學(xué)知識(shí)與理論的發(fā)展。
具體而言:(1)在淵源篇中,對(duì)罪刑法定主義的下位原則“排斥習(xí)慣法”加以全面反思,對(duì)習(xí)慣法作為間接淵源的刑法地位予以重新定位,并從構(gòu)成要件解釋、違法與責(zé)任判斷等層面拓展了習(xí)慣法的價(jià)值。(2)在體系篇中,主要從內(nèi)部體系與外部體系的雙重視角,豐富了刑法體系論的研究。就內(nèi)部體系而言,提出“功能違法論”這一原創(chuàng)性理論。這一理論在違法論階層推進(jìn)了功能化體系的貫徹,也促進(jìn)了中國刑法學(xué)理論體系在違法論上的自主建構(gòu)。就外部體系而言,本書對(duì)犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明體系的關(guān)系、恢復(fù)性司法與傳統(tǒng)刑事司法的關(guān)系、刑事和解與刑事訴訟的關(guān)系等進(jìn)行了全面討論。(3)在方法篇中,著重討論了刑法學(xué)界并不熟悉的類型思維。毫無疑問,在刑法學(xué)界,概念思維是更令人尊崇的思維方式,類型思維的價(jià)值并非被充分發(fā)掘。本書中,我們對(duì)類型思維的立法論與解釋論意義予以開拓,并從這一思維出發(fā)重新反思和闡釋了刑法的類推禁止原則。
杜宇
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杜宇,現(xiàn)任復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院院長,教授,博士生導(dǎo)師。兼任全國法律專業(yè)學(xué)位研究生教育指導(dǎo)委員會(huì)委員、上海市法學(xué)會(huì)副會(huì)長與學(xué)術(shù)委員會(huì)副主任、中國刑法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事、中國法學(xué)教育研究會(huì)常務(wù)理事、上海市法治研究會(huì)副會(huì)長等職。
長期專注于刑法方法論、刑法與刑事訴訟法的互動(dòng)、刑事和解、刑事習(xí)慣法的研究。已在法律出版社、北京大學(xué)出版社、中國政法大學(xué)出版社等出版?zhèn)人學(xué)術(shù)專著4本。主持國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目、重點(diǎn)項(xiàng)目與上海市科技創(chuàng)新重大項(xiàng)目(人文社科類)等課題。在《中國社會(huì)科學(xué)》(中、英文版)《中國法學(xué)》《法學(xué)研究》等刊物發(fā)表論文約70篇。據(jù)統(tǒng)計(jì)(見《中國法學(xué)的實(shí)力格局》),在刑法學(xué)界中青年學(xué)者中,論文被CSSCI引證數(shù)居全國前列(第5位)。入選中國哲學(xué)社會(huì)科學(xué)最有影響力學(xué)者的法學(xué)學(xué)科排行榜(2017、2020)。獲教育部第九屆高等學(xué)?茖W(xué)研究優(yōu)秀成果獎(jiǎng)(二等獎(jiǎng),2024)、上海市法學(xué)優(yōu)秀成果獎(jiǎng)(一等獎(jiǎng),2017)、上海市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)優(yōu)秀成果獎(jiǎng)(二等獎(jiǎng),2014、2023)等省部級(jí)學(xué)術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)8次。主持全國法律碩士專業(yè)學(xué)位精品案例課堂(2024)。入選中美富布賴特訪問學(xué)者(斯坦福大學(xué),2014—2015)、上海市曙光學(xué)者(2013)、上海市優(yōu)秀中青年法學(xué)家(2016)。相關(guān)資政成果獲中央主要領(lǐng)導(dǎo)、政治局委員正面批示。
第一編 淵源
第一章 民刑領(lǐng)域習(xí)慣法演進(jìn)的比較觀察
一、習(xí)慣法的起源與早期調(diào)控
二、民事領(lǐng)域中習(xí)慣法的近現(xiàn)代展開
三、刑事領(lǐng)域中習(xí)慣法的近現(xiàn)代展開
四、合流與分化:習(xí)慣法沿革的比較觀察
第二章 中國刑事立法中的習(xí)慣法
一、研究方法
二、檢索結(jié)果
三、闡釋分析
四、效度強(qiáng)化
第三章 中國刑事司法中的習(xí)慣法
一、問題與方法
二、地方習(xí)慣法的生機(jī)
三、民族習(xí)慣法的活力
四、習(xí)慣法實(shí)踐的類型化整理
第四章 習(xí)慣法的刑法機(jī)能釋放
一、習(xí)慣法的機(jī)能釋放與罪刑法定主義框架
二、間接法源
三、構(gòu)成要件解釋的參照
四、違法性判斷的參照
五、有責(zé)性判斷的參照
六、量刑的參照
第二編 體系
第五章 構(gòu)成要件與違法性的階層關(guān)系
一、構(gòu)成要件與違法性的一體化趨向
二、構(gòu)成要件與違法性區(qū)分的必要性
三、余論:構(gòu)成要件與違法性關(guān)系處理中殘留的問題
第六章 法益修復(fù)與功能違法論
一、法益修復(fù)在違法論中的內(nèi)化
二、功能違法論的提出
三、功能違法論的內(nèi)部脈絡(luò)
四、功能違法論的外部關(guān)聯(lián)
五、結(jié)論
第七章 犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明
一、犯罪構(gòu)成的功能拓展
二、犯罪構(gòu)成與待證對(duì)象的形成
三、犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任的分配
四、犯罪構(gòu)成與舉證順序的確定
五、犯罪構(gòu)成與證明標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分
六、結(jié)語
第八章 刑事和解與傳統(tǒng)刑事責(zé)任理論
一、傳統(tǒng)刑事責(zé)任論的危機(jī)與轉(zhuǎn)機(jī)
二、刑事責(zé)任的另一種理解:刑事和解的責(zé)任觀
三、刑事責(zé)任方式的擴(kuò)展:從刑罰、保安處分到刑事和解
四、刑事責(zé)任目的的重塑:從懲罰、預(yù)防到恢復(fù)
五、結(jié)語:邁向多元而能動(dòng)的刑事責(zé)任觀
第九章 恢復(fù)性司法與傳統(tǒng)刑事司法的比較
一、何謂司法?
二、司法觀的“交戰(zhàn)”:八組關(guān)系的互動(dòng)顯現(xiàn)
三、結(jié)語:比較研究是一種錯(cuò)誤?
第十章 刑事和解與刑事訴訟體制的關(guān)系
一、決定與合意:刑事訴訟與刑事和解的不同性格
二、替代、平行抑或整合:兩種機(jī)制間的結(jié)構(gòu)性安排
三、排異與統(tǒng)合:整合中的雙重困境
四、孰主孰次:整合中的角色定位
第三編 方法
第十一章 作為刑法之獨(dú)立思維形式的類型
一、類型作為獨(dú)立的討論客體
二、類型的語義發(fā)展
三、類型的思維特征
四、類型的邏輯結(jié)構(gòu)
五、類型與概念的基本關(guān)系
第十二章 刑法規(guī)范的形成機(jī)理
一、為什么要關(guān)注刑法規(guī)范的形成?
二、為什么要以類型建構(gòu)為視角?
三、事實(shí)類型的發(fā)現(xiàn)
四、規(guī)范類型的構(gòu)建
五、規(guī)范類型的補(bǔ)充
六、規(guī)范類型的檢驗(yàn)
第十三章 基于類型思維的刑法解釋
一、概念式的涵攝思路
二、類型式的歸類思路
三、“合類型性解釋”的基本原理
第十四章 刑法上“類推禁止”的反思
一、問題的提出:“類推禁止”如何可能?
二、“可能的文義范圍”:不可能完成的任務(wù)
三、解釋與類推的交織:對(duì)幾種法律解釋方法的追問
四、問題的重新提出:“允許的類推”與“禁止的類推”
五、界限的難題:取道于“犯罪類型”與法律論證
第十五章 刑事政策與刑法的目的論解釋
一、背景與問題
二、以目的論解釋為管道的政策考量
三、刑事政策對(duì)目的論解釋的影響
四、以刑事政策為導(dǎo)向的目的論解釋的控制
后記